1我国有关对外商种子企业监管的法律规定

    针对种业的外资监管，我国很早就出台了一些相关的法律法规，1997年农业部出台了《关于设立外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》，该规定对于外商投资中国种业的资格条件、股份限制、申请程序都做出了明确规定。首先，对于外商投资种业的条件上，根据我国《外商投资产业指导目录》，农作物新品种选育和种子生产是限制外商投资的产业，即外商在投资我国种子企业时，不允许设立外商投资经营销售型种子企业或外商独资种子企业，必须通过与国内种子企业合资合作的方式从事农作物种子的研发、生产、经营。该规定表明，虽然外资研发的品种可以在中国推广，但是通过与内资合作的方式又限制了外资在种业的无限膨胀。其次，在股份限制上，要求在设立粮、棉、油等主要农作物种子企业时，外商投资比例不得大于49%，也就是说，外商投资的粮、棉、油作物种子企业必须要由内资控股，通过对合资企业股份比例的控制，使得该企业在市场决策时能更多考虑本国利益，对保持内资对种业市场的占有率和保障种业安全具有重要意义。再次，在合资企业设立申请程序上，国家通过严格的行政审批之后授权合资企业以合法性。在申请《农作物种子经营许可证》和《农作物种子生产许可证》之前，还要经过农业主管部门审批获得《外商投资企业批准证书》。通过“两证一书”的发放，对外商的注册资金、科研实力等进行审核，有利于为种子行业引进资本，带来先进的种子科研技术以及优良的种质资源。

    2000年我国出台了专门针对种业的基本法——《种子法》，第八章种子进出口和对外合作条款中，既对外国种子进入中国市场的条件有明确规定，对于外商投资我国种业的审批要求也做出了一些规定。《种子法》的颁布是种业立法层次的大提升，不仅提高了法律的权威性，更成为种子市场开放以来我国种业市场监管法律制度体系构建的基础。

    另外，在我国《外商投资产业指导目录》上，对有些特殊的种子领域实行了禁止外资进入的强硬政策，如我国稀有和特有的珍贵优良品种、优良基因的研发、种植、养殖及相关繁殖材料的生产，还有在转基因生物研发和转基因种子生产上，也不允许外资涉及。通过生物技术上的门槛，限制外资在转基因生物研发生产上对我国的控制，保护本国优质的种质资源。

    2我国外资种子企业监管中存在的问题

    2.1在外资入股方案上，我国准入制度存在缺陷  目前，我国还没有一部有关外商投资农业的专门法律，1997年9月8日农业部、国家计委、外经贸部、国家工商行政管理局印发的《关于设立外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》，是我国对农业外资进行管理规制的唯一行政法规。虽然这部法规对种业实施了一定的贸易保护，但其过低的市场准入门槛和制度的缺陷，使得该政策对外资进入我国种业市场的限制极其有限。如在对外资合资企业的规定上，外资参股不得大于49%，这样一条规定对于那些国外大公司而言，不是限制，而是相当于外资方获得的一个准人证。一个合资公司不寻求控股、多设立几个公司合资寻求总量份额的主导，效果相同。合资后，中方接触不到外方的核心技术，更多只是承担销售部门和渠道的职能，合资公司在实质上成为外资控股企业。另外，在《中华人民共和国外资企业法实施细则》中，关于外资企业的出资方式有规定：外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。这条规定如应用到种业中外合资的过程中，对合资中方显然不利，外资如采用技术入股的方式，则该技术应为中外双方共有，不能简单地将技术入股排除在企业共有资产之外。因此，对于当前的外资入股方案，我国法律必须要做一定的调整。

    2.2在外资审查工作上，我国法律制度流于形式《外商投资产业指导目录》和《反垄断法》以及《种子法》等相关法律法规中提出，对外资进入我国限制性市场领域的情况要进行审查，但是对于如何审查，审查哪些项目，由谁主导审查工作，审查结果评定标准等具体的细则没有明确的指示，尤其是在并购重组的项目审查中，处理不好极容易导致外资对国内市场的垄断。我国法律关于外资审查的规定还有许多需要完善补充的地方。如不然，将导致我国对外资审查流于形式，实质工作难以开展或者开展不够深入，不能很好地起到对外资监管的作用。

    2.3在科研领域的外资限制上，我国法律制度存在漏洞对于一些禁止外资涉及的行业，如我国稀有和特有的珍贵优良品种、优良基因的研发、种植、养殖及相关繁殖材料的生产，还有在转基因生物研发和转基因种子生产上，《种子法》也规定国家对种质资源享有主权，任何单位和个人向境外提供种质资源的，应当经国务院农业、林业行政主管部门批准，但是很多外资企业却通过种种方式绕开国家的准人限制。有些外资企业以赞助的名义投资国内种子科研单位，通过这种方式以少量的资金投入，间接地获得我国优质的种质资源和科研成果，使得国内科研机构成为外资的服务者，而外资企业又用这些科研成果和优良品种反噬我国种子市场，形成行业垄断。科研机构和实验室都是国家花大量的经费建起来的，应该更好地为国内种子企业服务，为加快促进我国种业科研创新服务，而不能在外资一点点利益的诱惑下就丧失社会责任感。

    2.4在合资企业的科研管理上，法律缺乏有效监控

    目前很多国外企业在与国内种子企业合作后，却独自掌握企业的研发中心，而中方只负责种子的生产和市场销售，难以触及种子研发的核心技术，使国内种子企业成为外资企业的傀儡。例如先锋在人资我国的敦煌种业后，敦煌种业只能触及种子的生产和销售环节，而根本无法触及核心的科研部分，也无法学到国外先进的管理经验。种业的核心竞争力就是在于有知识产权的优质品种，但是在我国与市场脱节的科研机制下，企业的研发能力普遍不足。而外资进入与国内种子企业合资后，更加剧了这种状况的恶化，使国内种子企业彻底失去科研创新的能力和条件。国家目前法律对外资的监管还处于一种比较笼统粗放的阶段，对于合资企业的管理和监管，没有相关法律依据。虽然说对于企业的内部组织结构设置，企业应该有自主权，但是面对我国种业，外资在进入我国种业的种种强势而蛮横的行为，国家应该采取更为强硬的措施，控制外资对中国种业市场资源和核心技术资源的掠夺垄断。对合资企业的内部结构特别是企业研发中心的组织成员结构上要有明确规定，即在参与科研的人员中，明确规定中方人员所占比例，实现中外共同管理，共同协商，风险共担，成果共享。

    3基于产业安全的种业外资监管问题解决对策

  种业市场开放之后，我国广阔的种子市场资源吸引了世界各地的种子企业，外资的进入一方面活跃了我国种业市场氛围，为我国种业市场带来了先进的管理经验和一些优良的种质资源，强化了国内种子企业的市场竞争意识；另一方面，由于国内种子产业发展体系还不完善，科研体制与市场脱节，国内种子企业多缺乏科研能力，鱼龙混杂的市场环境下竞争能力低下，根本无法跟产业结构完善、科研能力强大的外资企业抗衡，在种业市场中节节败退，而外资企业的触角却不断的向整个产业链延伸，完善对外资种子企业的监管迫在眉睫。

    3.1构建外商投资种业审查的主体制度针对外商投资的审查，很多的国家都设立了专门的外资审查委员会，如美国在外资并购案中，就会有外资审查委员会的介入，从国家经济、贸易、科技、安全等多个层面对该并购行为进行审查。而我国目前的外资审查体制政出多门，针对一个项目，实行多个部门审批，在外资企业人股中国种子企业的过程中，涉及的部门多、程序复杂，但是效率低、效果差、配合不力，提高了行政成本，政策变数增大，反而成为别人攻击的借口，这些问题更加凸显出了我国外商投资种业审查主体制度构建的必要性。要完善外资种业审查准入制度，必须有明确的审查主体。当务之急，我国应该加快成立外商投资审查委员会，从国家安全、产业安全、经济安全、政治安全等各个层面对包括种业在内的外资企业准入进行严格审查。由政府主导，可以聘请社会上各类专业人士参与，对事关重大的外资动向进行审核。为避免出现幕后交易、以权谋私的行为，对不同的审查案件启用不同的委员会成员进行参与，最大限度地用制度来保障审查工作的公正性和专业性。

    3.2完善我国外商投资的相关法律制度应该尽快修订我国的《外商投资指导项目》，对于限制外资进入的领域，明确审查内容、审查方式、审查结果评定等细节，使审查的工作有法可依。对于外资的审查应该是实质性的审查，而不是形式上的审查。以利马格兰进入隆平高科为例，人股过程中，外资并未申请农业主管部门的审批，只有当地商务部门的批准，最终导致隆平高科间接被利马格兰所掌控。同时也要完善我国《反垄断法》中的有关内容，加强对外资企图控制我国种子产业链、滥用市场支配地位、垄断种子市场、哄抬种子价格的行为监管，特别是我国蔬菜种子市场，洋种子已经占据了大半江山，我国农民被迫接受高价种子，成本仅一分钱的种子却卖价几块钱，让农民深受垄断之苦。

    3.3改革外资入股方式鉴于外资在与国内企业合作后，控制科研核心技术，使得国内种子企业沦为种子生产车间的现状，我国法律对于外资人股的方式应该做出调整。目前我国法律只对外资的人股资金数目做出了规定，但是却忽视了技术和资源等无形资产的出资比例。我国种业引进外资，很大程度上是为了同时引进国外先进的种质资源、育种技术以及企业管理理念，但外资种业通过控制科研技术达到控制整个企业的目的，国内种子企业非但没有因为引进外资而强大，反而丧失了自主权。鉴于此，对于外资企业入股国内种子企业，除了必要的资金投入外，还必须要投入一定的科研技术、优质种质资源、优良品种，并且这些知识产权应当归合资企业共同所有，让合资后的中国种子企业能真正从引进外资的过程中受益，提高自身的市场竞争力。

    3.4调整合资种子企业的股份分配虽然我国法律规定，外资在合资种子企业中的股份不得超过49%，但是外资企业通过寻找代理人的方式，多设立几个合资公司一样能使其掌握的股份超过49%，这样法律的门槛形同虚设。因此法律应该适度调整合资种子企业的股份分配，降低外资股份的比例，粮、棉、油等主要农作物的种子，外资所占比例不得超过30%，中方股份所占比例不得低于51%，保持内资控股，一旦内资股份接近51%的底线，股本的转让和抵押都必须经过种子管理委员会的严格审核，确保股本的接手方与外资没有直接或间接关联。

    3.5合资企业的科研管理透明化外资与国内种子企业合资后，往往掌握着核心知识产权和育种科研管理，而中方只能在生产流通领域发挥作用，没有核心竞争力的内资只能依附外资存在，使得企业完全被外资控制。要改变这种不平等的合资状态，通过市场的作用进行调控明显行不通，必须要国家宏观法律、政策的介入，发挥国家宏观调控的作用。在合资企业科研管理组织构成上，国家应该通过强制性法律使其制度化，一方面，对于外资带人中国的科研技术和成果，中外双方有共同的管理和使用权，一旦企业日后解散，中方依旧拥有一半的所有权；另一方面，对于企业的科技创新工作，应该由中外双方共同承担，任何一方都有权利随时获悉企业最新科研进展，形成资源共享、风险共担、相互协作、平等互助的科研新机制。

    李长健  汪  燕（华中农业大学，武汉430070）

    2012.6中国种业